在法官宣布开庭之后，公诉人宣读起诉书，指控许霆犯有盗窃罪，且数额特别巨大。辩护人发表了辩护词，为许霆作了无罪辩护。在法庭调查中，对相关证据以及基本事实，控辩双方并无太大争议。庭审进入法庭辩论阶段。

　　辩护人：公诉人指控我当事人犯有盗窃罪，请问我的当事人是在向谁盗窃？

　　公诉人：被告盗窃了广州商业银行17万元人民币，已构成盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。

　　辩护人：请问我的当事人与本案受害人、也就是广州商业银行之间，是不是存在储蓄关系？

　　公诉人：是，但我要提醒辩护人，被告盗窃的是超出他账户的银行资金。储户的身份改变不了盗窃金融机构的事实。

　　辩护人：谢谢公诉人的提醒。那么请问：我的当事人是不是拿着他自己的银行卡在该柜员机取款，并取到了超出他账户金额的款项。

　　公诉人：是。但被告的恶意取款行为是违背银行意志的。

　　辩护人：请问我的当事人在柜员机上插入银行卡，并输入正确的密码后，是进入了金融机构，还是进入了属于他个人的银行账户？

　　公诉人：辩护人，被告的盗窃行为是他成功地从这台柜员机里取走了超出他账户金额的17万元人民币，而不是他进入哪里盗走了这些钱。

　　辩护人：我的当事人通过正常的取款操作，进入了他的个人账户，怎么就违背银行意志，并盗窃了银行的17万元资金？

　　公诉人：因为柜员机的取款程序发生了错误，不是银行的真实意思表示。被告正是利用了柜员机的这一错误实施了盗窃行为。

　　辩护人：公诉人的意思是，我的当事人在进入了自己的银行账户后，却取走了银行的钱，而这个取款的行为就是盗窃？

　　公诉人：利用程序漏洞，将明知不属于自己的财物据为己有，当然是盗窃。

　　辩护人：那么，我当事人的账户内为何会有超出账户金额的款项呢？

　　公诉人：是柜员机的程序出错，才响应了被告发出的超出其账户金额的恶意取款要求。

　　辩护人：不管善意取款也好，恶意取款也好，也不管是银行认可的取现也好，或违背银行意志的取现也好，请公诉人告诉我们，我的当事人是不是进入了他的个人账户之后，才取的款？

　　公诉人：是被告利用了柜员机的系统错误取的款。

　　辩护人：那么是不是只有在我的当事人进入了他的个人账户之后，才能利用公诉人所称的“柜员机的系统错误”实施取款行为？而只要不进入他的个人账户，所谓“程序错误”也就仅仅是个错误。

　　公诉人：是。

　　辩护人：谢谢。我们已经还原出了事实的本来面目，本案不过是一个储户依照正常的取款程序，在他个人的账户内取到了一笔超出他账户余额的款项。这就是公诉人所认定的“盗窃金融机构”？

　　公诉人：被告利用了柜员机程序出错这一特定时机，以非法占有为目的，违背银行意志，连续100多次窃取了银行经营资金17万元。以上行为符合盗窃罪四要件，故构成盗窃罪。

　　辩护人：请公诉人明确告诉我们，我当事人的取款行为，哪一点符合盗窃罪的客观要件？

　　公诉人：被告在柜员机前实施了秘密窃取的行为。

　　辩护人：我当事人在进入了他个人账户之后的取款行为，怎能认定为“秘密”。

　　公诉人：是被告错误地认为他的恶意取款行为银行方面不会发现，所以符合“秘密窃取”的特征。

　　辩护人：为什么我的当事人会错误地认为他的取款行为不会被银行方面发现？

　　公诉人：因为他事先已经知道柜员机程序出错了，与被告犯有同类罪行的郭安山也证实，他曾对被告说过，系统坏了，可能什么凭证都不会留下来。被告正是基于这样的侥幸心理，实施了恶意取款行为。

　　辩护人：公诉人认为柜员机出错的几率有多大？

　　公诉人：这与本案无关。

　　辩护人：如果有位储户在柜员机取款时，主观上也盼望着能遇到取1000元而系统只扣1元的好事，但结果却并未如愿。按照公诉人的推断，这位储户是否构成“盗窃金融机构未遂”？

　　公诉人：这个对比不能成立。

　　辩护人：这位储户主观上有非法占有银行资金的故意，客观上也有取款的行为，只是因为对象的原因而未得逞，难道不是“盗窃未遂”吗？

　　公诉人：这种假设没有意义，因为柜员机出错的几率很小。

　　辩护人：既然柜员机出错的几率很小，将我当事人的取款行为认定为盗窃又能实现刑法的何种目的？

　　公诉人：一般预防。这个案件的意义就在于它告诫人们，别人的东西即便无人看管也不能取。

　　辩护人：别人的东西即便无人看管我也不能取，但别人放在我钱箱里的东西我还是有权取的。我们在银行开设的个人账户，不正是寄存在银行的钱箱吗？如果公诉人不能证明我的当事人有罪，请法院判决我的当事人无罪。

　　公诉人：……

　　（以上对话纯属虚构，请勿对号入座）

　　（作者系海南大学法学院副教授）

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