当“许霆案”还在闹得沸沸扬扬的时候，南京最近发生的两起有关银行卡的案件也引起了不小的争议。有两个“财运当头”的小伙子，在不同的场合分别“捡”到了一张银行卡，而且通过ATM机，还真取得了一笔不菲的现金。但是，两个小伙子的结局却可能很不同，一个以“信用卡诈骗罪”被判有期徒刑两年，缓刑两年。另外一个则以“盗窃罪”受审，他将有可能获得三年以上的有期徒刑。
快报记者 朱俊骏 宗一多
最近由ATM机引发的案件多多，争议也很大 资料图片
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“捡”了一张卡到ATM机里取走两万多
■分析
盗窃罪拘留，信用卡诈骗罪判刑
为什么
罪名不一样
ATM机里多出了一张卡
25岁的张林站在被告席上，战战兢兢，帅气的脸上也满是阴郁。他无法想象，原本还以为是“好运当头”的事情，却让他成了个罪犯。
2007年11月25日，张林接到了朋友高力的电话。高力在无锡打工，高力告诉他，当天下午他要来南京，以便参加第二天的考试。张林很高兴，朋友来了肯定要招待，于是，下午4点左右的时候，张林来到御道街126号中国工商银行光华门支行的ATM机上，准备取一点钱。
但是，当张林把银行卡掏出来，却怎么也插不进插卡口，“是不是哪里出问题了？”张林仔细一看，发现里面竟然还有一张银行卡，而显示屏上正显示着继续操作的页面。
两天取走两万多
“里面会不会有钱？”张林抱着试试看的心态，点击取款页面，并摁下了取款500元的按钮，不一会儿，取款机里吱嘎吱嘎地吐出5张100元。张林吓了一跳。他环顾四周，没有发现异常，但他也知道，此处已非久留之地，于是，他快速地修改这张银行卡的密码，并把它取了出来，悄悄走人。
当天下午6点左右，高力来到了南京。张林很热情地帮他开好旅馆，又带他到夫子庙玩。在夫子庙游玩的时候，张林再次路过工商银行的ATM机，他的心里又痒痒的，想试试这张捡来的卡还有没有用。张林拐了进去，偷偷一试，这张卡里竟然有近10万元。张林激动得差点晕过去。他赶紧又取了6000元。
第二天，他又多次取款，一共取走了2万元。这时已经达到了当天取款的极限。张林到南京来打工已经三四年了，虽然省吃俭用也没有存下这么多钱，看着这厚厚的钞票，既兴奋又害怕，想来想去，不敢再取里面的钱了，于是把这张银行卡丢了。就在张林把卡丢掉后不久，失主发现卡遗失了，立即报警。警方通过银行监控查到张林。
信用卡诈骗罪成立
昨天上午，南京市秦淮区法院公开开庭审理此案。公诉人认为，被告人张林冒用他人信用卡，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第196条第一款第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
开庭的时候，张林对公诉人指控的犯罪事实和认定的罪名都没有异议。但张林并不知道，他涉嫌的罪名曾经有所反复。在2007年11月30日，被南京市公安局秦淮分局刑事拘留的时候，张林涉嫌的罪名是盗窃罪，但在2007年12月13日被秦淮公安分局取保候审的时候，涉嫌罪名又改成了“信用卡诈骗罪”。法律界人士告诉记者，这两个罪名的量刑有很大差别，同是26500元，如果定为盗窃罪，张林至少要判三年以上，但定为“信用卡诈骗罪”后，量刑会适当轻一点。
昨天上午，经合议庭审议后，法院判决张林有期徒刑两年，缓刑两年，并处罚金两万元。
两个类似的案件，罪名的定性为什么有这么大的出入？而且，司法机关在认定相关罪名的时候，确实也多次出现过反复。说明司法机关也存在一定的争议。那么，类似的案件到底该如何定性？和“许霆案”有一定的相关性吗？
南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥告诉记者，根据他对法律的理解，类似的案件应该定性为“信用卡诈骗罪”更为恰当些。孙国祥说，界定其“盗窃”或者“诈骗”的关键，要看其取得银行卡的手段是什么，如果是捡到的，如张林，那么，他在随后的取款过程中，就是冒用他人使用信用卡的行为，属于刑法第196条界定的“信用卡诈骗罪”范畴。如果信用卡是盗窃来的，那么以后的使用行为，就是盗窃行为。而王加的案件要复杂些，因为他是俱乐部的保安，在自己的管辖范围内捡到东西应当归还，而不能占为己有。但这种行为也不是盗窃行为，而是一种侵占，所以，孙国祥也倾向于认定为“信用卡诈骗”，而非盗窃。“这是对法律的理解问题，不能界定对错。”孙国祥说。
江苏法德永衡律师事务所的洪炜律师也表达了自己的观点，她认为，要界定到底是盗窃还是信用卡诈骗，关键看被取走的钱是谁的，也就是被侵犯的客体是谁。如果是银行的话，有可能构成盗窃和诈骗。但如果这个钱属于客户个人的，则应当是盗窃。犯罪嫌疑人王加在取钱的时候，客户并没有主动处分自己的钱，是在一种客户不知情的情况下被人取走的，是一种秘密窃取的手段，所以，应该算作盗窃，而不是诈骗。
而且，洪炜还认为，失主把钱包丢失在包间后，原本可以找回，王加这种在失主可控制范围的“捡拾”，其实就是一种偷盗行为，所以定性为“盗窃”非常恰当。
（涉案人物均为化名）
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“捡”了一张卡到ATM机里取走近两万
信用卡诈骗罪拘留，盗窃罪起诉
保安在包厢内捡到银行卡
王加生于1985年，是南京某俱乐部的一名保安，但每月千元左右的薪水显然无法让他补贴家用。于是，勤劳的他还兼职到一家保险公司做业务员。
2007年8月30日凌晨，王加在俱乐部值班，这时，俱乐部的大部分包厢已经人去房空。王加便在每一个包间巡视，当王加进入到其中的一个包间后，突然发现沙发上有一个女式的钱包。王加打开一看，里面有300元现金，还有身份证和几张银行卡。王加看到里面有钱，便起了贪心，于是把钱包揣在了怀里，继续巡视。
一下班，王加便匆匆离开单位，往附近的ATM机赶。王加取卡插进ATM机里，他从钱包里的身份证想到失主可能是用自己的生日做密码。一试，竟然对了。于是，他分几次，把这张卡上的钱全取走了，一共是19900元。但不久之后，王加就被警方抓获。
该定什么罪出现争议
南京市建邺区人民法院在审理王加时，庭审现场却出现了激烈的争辩，公诉人认为应当以盗窃罪追究王加的刑事责任，但王加的辩护律师认为，王加的行为应该认定为“信用卡诈骗罪”。
王加涉嫌的罪名也曾出现过反复。在建邺区公安分局刑事拘留和建邺区检察院批捕的时候，王加涉嫌的罪名都是“信用卡诈骗罪”，但在提起公诉的时候，罪名却变成了“盗窃罪”，于是王加的律师据理力争，希望能够为王加减轻处罚。
在庭审中，公诉人认为，王加的这种行为是以非法占有为目的，采取了秘密窃取的手段，属于刑法第264条规定的盗窃罪范畴。王加的辩护律师针锋相对，“王加是通过失主的身份证猜出了密码，而诈骗的对象就是ATM机，他冒充了失主的信息骗取了ATM机的‘信任’，是一种冒用骗取的行为，并非秘密窃取。”
但公诉人认为，王加并没有伪造银行卡的信息，也没有输入不正确的计算机指令，所以不能认定为诈骗。
因为案件复杂，法院没有当庭作出判决。目前此案还在审理中。
