虽然陈冠希已经出面道歉，但“艳照门”事件依然愈演愈烈，2月25日的《新京报》报道说，香港警方又发现了一千多张“艳照门”照片，并说现阶段无需向公众展示这些照片。艳照门事件爆发以来，围绕浏览和发送艳照是否违法甚至犯罪一直争议不断，2月20日，北京市公安局向媒体明确表态，向朋友赠阅“艳照门”图片系违法。如果是通过网络打包传播，且数量在200张以上，赠予人将被追究刑事责任。其实早在春节前夕，吉林网警总队民警曾提醒网民，对网上流传的香港艺人“艳照”，“只要认定是淫秽色情图片，尽量不要动，浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违法的”。随着新一批照片的出现，“浏览发送艳照是否违法犯罪”这一争议必将继续下去。

　　“艳照门”图片被认定为淫秽相片，这在内地和香港并无多大争议；“艳照门”图片如果制作成光盘、图片在社会传播或者在互联网上张贴、公布，构成违法乃至犯罪，在内地和香港甚至是世界上大多数法治国家和地区都没有多大争议。主要的争议在于，一是网民下载、浏览“艳照门”图片，香港警方起先说是违法但后来马上改口认为并不违法，但内地警方仍然认为是违法；二是网民利用即时通信软件、电子邮件等方式，只是向朋友（成年人）发送“艳照门”图片，并不构成犯罪，而内地警方则认为“数量在200张以上，赠予人将被追究刑事责任”。

　　先说网民下载、浏览“艳照门”图片的问题。吉林警方依据的是1997年12月公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规定：任何单位和个人不得查阅和传播宣扬淫秽信息，否则就可能由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得。这里面的确提到查阅淫秽信息是违法行为。但2005年颁布的《治安管理处罚法》仅仅规定利用计算机信息网络传播淫秽信息的是违法行为。根据法无明文规定不为罪的原则，《治安管理处罚法》既然没有相关规定，查阅淫秽信息就已经不再是违法行为。公安部的《办法》是部委规章，并且是1997年制定的，而《治安管理处罚法》是法律，是2005年制定的，依据“上位法优于下位法”、“后法优于前法”的原理，公安部门执法应当适用《治安管理处罚法》而非《办法》。而且，根据2000年颁布的《立法法》的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，如今，没有一项法律、行政法规规定查阅淫秽信息是违法行为，公安部的《办法》应当自然失效。

　　再说说网民向朋友（成年人）发送“艳照门”图片的问题。从内地现行的法律来看，这种行为属于违法行为。如果数量达到一定标准，可能以犯罪论处。根据“两高”的相关规定，如果以牟利为目的，传送了二百张“艳照门”图片，就可能以传播淫秽物品牟利罪定罪；如果不以牟利为目的，传送了四百张“艳照门”图片，就可能以传播淫秽物品罪定罪。然而，尽管法律和司法解释有如此规定，我仍然认为，执法和司法上仍然要谨慎与谦抑。因为，尽管“艳照门”图片属于淫秽图片，但在心智健全的成年人看来，并不会对他们造成多大的危害，这是一种无“受害人”的犯罪，何况还只是在熟悉的朋友之间进行传播，其社会影响并不严重，所以，一刀切地打击并不合理。其次是法不责众的问题，“艳照门”图片已经在无数人之间进行了传送，如果一律都予以刑罚制裁，那么打击面就非常广，这样的处罚未免太残酷了。

　　在我看来，在向朋友发送“艳照门”图片的问题上，即使数量达到立案标准，也应当区分不同的情形进行不同的处理：一是要区分传送图片是否具有牟利目的，有牟利目的，可以刑事犯罪处理，而没有牟利目的，尽可能不进行刑事处理；二是区分传送的对象是否为未成年人，如果传送的对象包含有未成年人，可以进行刑事处理，如果没有未成年人的，尽可能不进行刑事处理；三是区分传送的对象是多人还是少数人，如果传送的对象是有限的几个人，影响并不大，不宜以刑事处理，传送的对象是多个朋友，可以进行刑事处理，毕竟传送给一个朋友四百张图片和传送一张相片给四百个人，影响是不一样的；四是区分传送给朋友的图片有无进一步扩散，如果没有扩散的，不宜进行刑事处理，如果传送给朋友后，朋友又向社会公众进行了扩散，那么可以进行刑事处理，等等。当然，执法与司法机关对那些情节较轻的行为不立案、不起诉、宣判无罪并不等于不处罚，而是可以视情况对他们进行治安管理处罚。

　　（作者系江西省赣州市人民检察院民事行政检察处副处长）

　　【法的精神之杨涛专栏】