许霆案从无期徒刑改判为五年有期徒刑后，让“云南许霆”何鹏的家长和代理律师看到了曙光，他们拟向云南省高院提出申诉，希望将沉寂七年的旧案翻过来。有关法学专家表示两案有类似之处，但案件性质、情节及作案动机都不一样，何鹏案翻案未必成功。

　　（4月3日《北京青年报》）

　　有关法学专家的意见，代表了连日来人们对“云南许霆”案的基本看法。表面上看，这一观点有一定道理。但如果对照许霆案中已经澄清的许多法理问题，来重新审视云南何鹏案的基本事实，我们就会大吃一惊，完全改变上述看法——原来，“云南许霆”或许比广州许霆罪责更轻，甚至准确地说：“云南许霆”，现代版窦娥冤！

　　由于何鹏案刚刚进入人们的视野，媒体少有比较详细的报道，因此，它给我们的印象就是“云南许霆案”，几乎所有人都主观地认为，何鹏案的事实、情节、定性及判决结果都与重审前的许霆案相同，所不同的只是何鹏涉案数额远远高于许霆，及案发后及时地退还了全部赃款。然而，事实却并非如此。

　　笔者经过反复检索，终于找到了五年前关于何鹏案的一篇详细报道。《中国商报》2003年1月7日的这篇报道，对何鹏案是这样描述的：2001年3月2日，何鹏持账面余额仅有10元的农行金穗卡，来到一台建行ATM自动柜员机上查询余额。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多“0”，足足有百万元之多！于是，何鹏先尝试取款100元成功后，两天内分别从9个不同地方的ATM机上连续取款221次，合计人民币42.97万元。曲靖市中院认为，何鹏使用仅有10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行42.97万元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，遂于2002年7月12日判处何鹏无期徒刑。

　　不知您是否注意到，何鹏案中有一个与许霆案截然不同的情节，即何鹏在取款之前，账户里是显示有百万元巨款的，并不是判决认定的只有10元，而许霆在取款前其账户内却只有170多元。笔者认为，恰恰是账户中先有的百万元巨款决定了何鹏案与许霆案的性质完全不同。为什么这么说呢？

　　首先必须澄清的事实是，何鹏从自己的储蓄卡中取出40多万元巨款，并非“自动柜员机丧失识别能力”的结果，形式上也没有透支，何鹏取款的每台自动柜员机都是正常的，因为何鹏的账户中已经有了百万元存款，柜员机“没理由”不吐款。问题的关键是何鹏账户内百万元存款的性质，这也是确定何鹏取款行为性质的决定性因素。法院认为这笔款是因“银行电子计算系统出现故障”造成的，意思是说这是银行误存的。既然如此，这笔巨款对于银行来说已经完全失控，可以认定为放错地方的遗忘物，而对于何鹏来说则实际占有并有效控制了这笔巨款，如同在自己的家里拣到别人遗忘的物品。这时，何鹏可能拾金不昧立即交还主人，也可能见利忘义将物品据为己有，何鹏选择了后者。依据我国法律，这种情况属于侵占，如果“数额较大，拒不退还”则构成侵占罪。

　　需要指出，将他人遗忘物非法据为己有构成侵占罪时，必须同时具备两个条件，一是数额较大，这对何鹏案来说没有问题，二是拒不退还，即在治罪时必须先有所有人主动讨要的行为，否则也不能构成侵占罪。而案发后，农行并没有先行向何鹏讨要的行为，而直接由司法机关介入，因此何鹏的行为不能构成侵占罪。当然也更构不成盗窃罪了，一个人盗窃自己已经占有的物品，无论如何是讲不通的。而在这一点上，许霆案则完全不同。许霆多取的钱都是由银行实际控制的，无论形式上还是实质上都是银行的钱，是他个人账户里没有的，这等于从别人家里偷东西，因此是盗窃。

　　由此可见，何鹏的行为是一般的非法侵占，由于没有“拒不退还”的情节所以不能构成侵占罪。而法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，认定事实和适用法律都存在严重错误，极大地冤枉了何鹏，堪称“现代版窦娥冤”。

　　（作者系山东政法学院法学副教授）

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