这几天，媒体对于北京丰台区法院“在刑事案件当中以‘社会调查报告’的形式证实被告人的平时情况，并作为法官量刑参考依据”之探索的批评之声不绝于耳，综合媒体的批评之声，主要集中于批评道德不能与法律混淆，道德不能纳入量刑当中，如“道德评价不宜影响依法量刑”、“道德因素成量刑参考考问法庭中立”、“道德纳入量刑参考易瓦解法治信心”，等等。

　　事情的原委是这样的，据《北京晨报》4月20日报道，4月19日，丰台区法院开庭审理了一起故意伤害案。与以往不同的是，被告人住地的司法所所长来到法庭，坐到公诉人边上宣读了一份“社会调查报告”，证明了被告人的一贯表现。被告人的一贯表现作为法官在量刑中的酌定考虑情节，这是很正常的事情，丰台区法院的司法创新在于由中立的司法所对被告人的平时情况进行调查，并提交法庭供参考。然而，媒体从这一事件中却嗅出“道德与法律”争议的兴奋点，用足火力炮轰起“被告人的一贯表现纳入量刑参考”来，却将丰台区法院的司法创新抛在了一边。

　　我一向主张，评论法律事件要保持足够谨慎，因为法律的理性不同于普通人的理性。媒体评论得出“不能将道德评价纳入量刑”的结论，在于媒体下意识地认为法律眼中容不得道德，道德无缘于法律。的确，在现代法治社会，道德与法律是要进行分野，但道德却并非与法律绝缘。林肯说：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”那么，如何理解法律与道德的关系呢？在立法阶段，法律与道德关系非常密切，法律中往往是吸纳了许多道德的原则；在司法阶段，通常要严格遵循法律的规定，但并非完全排除道德的作用，在一些法官可以自由裁量的领域，法官仍然要参考当地的人情与道德风俗来判案。所以，即使将“被告人的一贯表现”等同于对被告人的道德评价，也不能说就一定不能纳入量刑考虑范围。

　　相反，在刑法理论和规定及司法实践中，“被告人的一贯表现”作为法官酌情量刑情节，都有充分的依据。在刑法学上，对于刑罚的功能，历来有报应刑与功利刑之争，报应刑强调刑罚的功能主要是对罪犯的报应，量刑主要考虑其犯罪行为及造成的危害；而功利刑则强调刑罚的功能主要是维护社会秩序，刑罚的轻重，取决于犯罪人的危险性。现代刑法学趋向于报应刑为主，功利刑为辅，也就是量刑主要考虑到犯罪行为及危害结果，同时也考虑犯罪人的危险性，其是否能教育挽救，从而不再对社会产生危害。

　　我国刑法承认犯罪人的危险性作为量刑考虑的因素，比如“累犯”是法定的从重情节，这是考虑到“累犯”的危险性大，不易改造，尽管“累犯”这一情节与犯罪行为无关。反过来说，既然“累犯”可以是从重情节，“被告人一贯表现良好”也应作为法官作出轻判的酌定情节。因为，“被告人的一贯表现良好”反映了其危险性弱，对其更加容易教育改造，因此不需要很重的刑罚也能达到维护社会秩序的目的，从而节省刑罚资源，体现刑罚的谦抑。在刑事司法实践中，历来也是将“被告人的一贯表现”作为酌定量刑情节之一，律师与检察官在法庭上往往将“被告人的一贯表现”作为一项意见提交法庭，法官也常常在法定的量刑范围内，依据其一贯表现作出从轻或者从重的判决。

　　诚然，对于法官是否会利用“被告人一贯表现”进行权力寻租，我们可以表示疑虑，但只要我们需要一个中立的裁决者，我们就不能完全抹煞法官的自由裁量权。或许，我们应当更多地考虑如何进行制度完善，而不是妖魔化法官的自由裁量权，挥舞大棒将“被告人的一贯表现”或被告人的道德评价从法律中一律赶出。