“双十一”将至，各商家、直播平台的竞争日趋激烈。这两天，直播顶流李佳琦又被推上风口浪尖，起因是京东采销人员在朋友圈公开喊话，称李佳琦涉嫌“二选一”。其间提及京东收到品牌商的律师函，被投诉由于某款商品的京东价格低于李佳琦直播售价，导致他们违反了与李佳琦签署的“底价协议”，面临巨额违约金。加上京东、小杨哥、职业打假人的轮番攻击，一场围绕电商平台、头部主播、品牌商家的风暴正在拉开帷幕。而风暴的焦点是“底价协议”是否存在？如果协议是真的，算不算垄断？此事引发法律界人士热议。
现代快报+记者 顾元森
底价协议存在吗？
10月23日，杭州海氏智能电器有限公司（即“海氏烤箱”）实名向市场监管总局举报，称京东要求其品牌的商品在京东平台的价格低于其他平台，并未经允许擅自改价，涉嫌构成滥用市场支配地位以及横向价格垄断，破坏市场竞争秩序，请求市场监管局予以调查纠正，并要求京东赔偿损失。
10月24日，京东采销人员将此事发上网，称收到海氏方面的律师函，被投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播间售价，违反海氏方面与李佳琦签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金。这名采销人员称，该产品是京东自营产品，其价格低是因为京东自掏腰包进行补贴，并质疑李佳琦“二选一”行为涉嫌违法。这一说法遭到海氏方面否认，称没和李佳琦签订任何“底价协议”。海氏方面表示，调低价格出售的烤箱，所有损失均由品牌方承担，并非京东采销所称的由平台补贴费用。沟通未果后，海氏只能发律师函给平台，京东采销更进一步未经沟通单方面将产品价格改为五折出售，给品牌造成严重损失。
而10月24日晚间，抖音头部主播“疯狂小杨哥”直播间，主播大杨哥、小杨哥公开向李佳琦发难，称因为李佳琦挟持商家，导致直播间里不少大牌被迫下架。
李佳琦关联公司美ONE方面回应称：李佳琦直播间和海氏品牌没有签订所谓的“底价协议”；李佳琦直播间从未要求品牌进行任何的“二选一”；李佳琦直播间商品的定价权在于品牌。不过，随后一份美ONE和品牌方的协议在网上流传，其中内容写明：美ONE要求品牌方在指定范围内给予最大的促销力度，如若违约，品牌商需要向消费者退还五倍差价，并向美ONE赔偿违约金。
如果底价协议属实，是否构成垄断？江苏世纪同仁律师事务所凌子希律师表示，京东与美ONE的争议核心主要在于底价协议的真实性。若底价协议属实，美ONE可能将面临反垄断诉讼的风险。按照《中华人民共和国反垄断法》，“限定向第三人转售商品的最低价格”属于法律禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议。“反垄断认定的关键在于经营者是否具有市场支配地位，采用的举措具有或者可能具有排除、限制竞争效果。如果它能证明相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定，或者该条款不具备排除限制竞争效果的，法律则不予禁止。”
是否涉嫌垄断和“二选一”？
除了“疯狂小杨哥”，10月25日，京东家电家具负责人李帅发朋友圈呼吁：“某些头部主播为了一己私利，剥夺消费者享受真低价权益的乱象，我们要抵制全网底价协议的霸王条款。”
李佳琦究竟是否涉嫌垄断和“二选一”？多位法律人士、业内专家认为，目前尚不能给出明确结论。据媒体报道，上海财经大学数字经济系教授崔丽丽认为，即便协议内容看起来有些不平等，只要品牌方认可，就不是“二选一”。“从某种程度上讲，头部主播肯定有自己的道理，因为他们安身立命的根本就是为消费者争取权益，如果品牌不遵守价格约定也会影响他的声誉，因此进行追索也有情可原。而且本次事件中，应该是品牌与超头约定在先。”崔丽丽认为，此次事件中，平台方干预了品牌的终端定价，这个情况过去基本不存在，因此谨慎起见，品牌方与超头约定时最好能界定自己可控范围内的市场价格。远泽律师事务所律师蒋学勇称，反垄断法对垄断行为有具体的认定标准，主要看两点：是否具有市场的支配地位，是否存在滥用市场支配地位的行为，“李佳琦是否构成垄断，要看执法部门取得的证据和调查结果，根据具体问题来分析，目前不太好下定论。”
现代快报记者了解到，《中华人民共和国反垄断法（2022年修正）》第十八条对控价有明确规定：“限定向第三人转售商品的最低价格”和“固定向第三人转售商品价格”。通俗地说，“转售”是指买货之后再转卖他人。有律师认为，主播卖货不是经销商卖货，并不属于转售，消费者在直播间买东西，其实是直接从商家手里买货。如果说存在底价协议涉嫌垄断，那也是品牌方涉嫌垄断。
华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍在接受媒体采访时表示，当事各方各执一词，如果确实存在“底价协议”，可能构成纵向垄断协议行为，但不构成“二选一”行为。翟巍说，从反垄断法视角分析，“二选一”是特指“限定交易”形态的滥用市场支配地位行为。企业构成“二选一”行为的前提，是它在相关市场具有支配地位。尽管李佳琦属于头部主播之一，但在网络直播带货市场，头部主播之间竞争异常激烈，李佳琦占据的市场份额较小，因而美ONE在这一市场并不具有支配地位，也就不可能构成“二选一”行为。不过，“底价协议”涉嫌构成限定最低转售价格的纵向垄断协议。依据反垄断法，如果公司能够证明其限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果或符合豁免标准，那么这一行为不予禁止。否则，就可能受到反垄断处罚。
