南京一家医疗科技公司2017年3月申请英文“GoingDown”商标。但是，由于这个英文的发音与汉语“够淫荡”读音近似，导致商标申请一波三折。现代快报记者获悉，近日，北京市高级人民法院作出二审判决，撤销北京知识产权法院一审判决，驳回了商标申请人南京达群医疗科技有限公司(下称“达群公司”)的诉讼请求。

  现代快报+/ZAKER南京记者 顾元森

  “GoingDown”不能做商标？状告国家工商总局

  现代快报记者了解到，这个“GoingDown”商标是由达群公司在2017年3月20日向国家工商管理总局商标局提起申请的，使用在第10类商品上，包括：阴道冲洗器；可生物降解的骨固定植入物；假牙；牙科设备和仪器；避孕套；非化学避孕用具；性爱娃娃；人造外科移植物；电动牙科设备；医疗器械和仪器等商品。

  2017年底，国家工商管理总局商标局出具了商标驳回通知书，理由是“Goingdown”的读音与“够淫荡”近似，使用在指定商品上易产生不良影响，不得作为商标使用。

  达群公司不甘心，遂提起复审，但复审结果同样是驳回申请。为此，达群公司状告国家工商管理总局。

  法院：“GoingDown”本身并无不良含义

  北京知识产权法院受理了该案，并于2018年11月作出一审判决。北京知识产权法院认为，商标“GoingDown”为常用词汇，本身并无不良含义,相关公众一般也不会将其认读为“够淫荡”。因此诉争商标使用在指定商品上并无不良影响，而被告对此的认定有误。

  为此，北京知识产权法院判决：撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第155733号关于第23218651号“GoingDown”商标驳回复审决定；被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告达群公司针对第23218651号“GoingDown”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。

  北京高院：“GoingDown”做商标会有不良影响

  北京知识产权法院一审判决后，国家知识产权局对北京知识产权法院的判决不服，向北京市高级人民法院提起上诉。据了解，该案一审被告是原国家工商行政管理总局商标评审委员会，该案二审的上诉方变为国家知识产权局，这是因为中央机构改革后，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

  北京市高级人民法院于2019年2月受理该案。此次，国家知识产权局的上诉请求是撤销一审判决，主要上诉理由为:诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所指情形，原审判决认定错误。商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。

  今年5月10日，北京市高级人民法院作出判决，认为诉争商标已构成商标法第十条第一款第八项所规定情形，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。国家知识产权局的上诉理由成立，对其上诉请求，法院予以支持依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：撤销北京知识产权法院的判决；驳回南京达群医疗科技有限公司的诉讼请求。

  北京高院认为，虽然“GoingDown”直译具有“下降、下沉”的含义，但结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义。为了引导我国公众树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为,发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用,关于诉争商标本身存在含义消极、格调不高的情形的认定并无不当。

  此外,北京高院还指出，商标除了指示商品来源、承载企业商誉之外,还负载着一定的价值传扬和文化传播功能,“GoingDown”商标“指定使用在‘阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃’等商品上,其在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性,商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播。申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球,制造营销噱头,吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。”因此，北京高院撤销了北京知识产权法院的判决。

  根据音、形、意来评定，主管部门没错

  5月25日，现代快报记者联系了达群公司一位杨姓负责人。他告诉记者，公司申请使用“GoingDown”是正当的，这个英语词组的本意是“下降、下沉”。该公司是做医疗器械的，有的医疗移植物是要埋进人体内的，这与“GoingDown”的意思也是契合的。至于商标部门认为“Going Down”的发音与“够淫荡”近似，具有不良影响，该负责人认为这没有道理，因为公司本意不是这样，而且公司从来没有拿这个当作噱头做营销。

  记者问他，达群公司下一步是否会申请再审？对此，杨总表示公司还没有决定。

  5月25日下午，江苏楼沈律师事务所吕欣律师告诉现代快报记者，关于“GoingDown”商标申请一事，根据商标法规定，商标主管部门根据音、形、意三个方面来评定。

  吕欣认为，国家商标主管部门作出这一商标有不良影响、不宜认定为商标的决定，是符合商标法规定的做法。

  “叫了个鸡”被禁止

  去年下半年，上海浦东新区法院关于“叫了个鸡”的官司引发关注。法院认定上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）主张保护的“叫了个鸡”等商业标识不具有合法性，不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，驳回原告全部诉请。这是国内首例以违反公序良俗原则驳回原告诉请的商业标识类知识产权民事案件。

  现代快报记者了解到，2018年2月，台享公司以三家被告未授权违规使用“叫了个鸡”等商业标识构成不正当竞争为由向法院起诉，要求被告停止不正当竞争行为、消除影响并连带赔偿经济损失100万元。

  法院认为，涉案标识中，“鸡”本身的含义为一种家禽，但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，从而产生购买色情服务的低俗联想。台享公司曾向国家版权局申请并取得名称为《叫了个鸡标志》的美术作品《作品登记证书》，其中包含“叫了个鸡”“一家专门做鸡的店 满足你对鸡的一切幻想”文字；原告在创业初对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语，并将相关文字及图案组合用于店招等处，严重违背了社会公序良俗，遭工商行政机关处罚及责令整改。

  最后，法院认定“叫了个鸡”服务名称不属于法律予以保护的合法商业标识，应被禁止使用。据此，上海浦东新区法院作出一审判决，驳回台享公司全部诉请。同时，三被告在同类服务中使用该标识的行为同样不受法律保护，应予禁止。