12月30日，《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》公开征求意见将截止。昨天，一份厚厚的函件从南京发出，以特快专递的形式寄往“国务院法制办”。寄出这份函件的，是长期关注这一条例的著名民法专家、江苏省人大常委会法工委副主任刘克希。

  昨天，一份厚厚的函件从南京发出，以特快专递的形式发往北京，收件方是“国务院法制办”。12月30日，《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》公开征求意见将截止。寄出这份函件的，是长期关注这一条例的著名民法专家、江苏省人大常委会法工委副主任刘克希。在这份函件中，他详尽地阐述了自己的意见和建议。

  □快报记者 郑春平

  曾就“一稿”建言

  7条意见有6条被采纳或反映

  这并不是刘克希第一次为“房屋征收与补偿条例”建言献策。作为多年研究民法、长期关注城市拆迁问题的官员和专家，当今年初《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》（简称“一稿”）刚一公布时，他就进行了深入的研究。并于2月11日，向国务院法制办提出了7条意见。

  不久前，《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》（简称“二稿”）公布，刘克希此前所提的7条意见中，“二稿”直接采纳或直接反映的有6条。

  不过，他并没有就此结束对条例的关注和研究。在仔细研读“二稿”后，他发现这一稿综合了全国各界人士的众多意见，总体进步较大，但是整体制度的设计不如“一稿”。例如，在危旧房改造和征收条件方面，对“基础设施落后”的界定比较宽泛；在被征收人的具体权益保障等方面，为“断水断电拆迁”打下了伏笔……

  昨天，刘克希接受记者采访时直言，“二稿”在很大程度上吸取了地方政府的意见，可以说是一个“市长稿”。与“一稿”相比，在取得“三大进步”的同时，也有“六点倒退”，亟待修改和完善。

  点评“三大进步”

  进步1

  进步2

  国务院自我削权

  ■关于需要征收房屋的7种情形，其中第7种：

  一稿规定：“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”

  二稿改为：“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

  变化在于，删去了“和国务院”4个字。相比之下，二稿是界定“公共利益”的一个“兜底条款”。

  刘克希：这是一个重大修改。如果不修改，国务院就可以发个通知、批复、纪要等任何形式规定什么是公共利益。而根据我国宪法和物权法规定，征收由法律规定（此处仅限于狭义法律）。通过修改房地产管理法而将权力“下放”，已值得研究，即便如此，至少也应以“行政法规”的形式规定。

  “表面上看，这一修改只减少了4个字，但意义重大。”修改后国务院在很大程度上自我削减了权力，对推进各级政府依法行政尤其是国务院依法行政，以及充分保障被征收人的物权，具有重要意义，这也在行政公权与公民私权之间设定了一个比较科学合理的平衡点。

  进步2

  不满意可申请再评估

  ■关于房地产价格评估程序的科学设计：

  一稿规定：货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。

  二稿新增两道关口，一道是“对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估”；另一道是“对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定”。

  刘克希：“二稿”的评估程序更科学、更公平，也更具有可操作性。在评估程序上有很大完善，对老百姓的房屋评估不再是一评终了，而是三个层面，前面评估的不满意，还可以继续申请评估，通过三道程序逐一把关，基本能有效保障评估的公平和公正。同时，“二稿”也是学习地方性法规的成果之一，比如江苏省的城市房屋拆迁管理条例，就以专章规定了这些程序。

  进步3

  拆迁户可自选评估机构

  ■关于评估机构应由谁来选：

  一稿规定：“房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。”

  二稿改为：“房地产价格评估机构由被征收人选定。”

  刘克希：“取消行政强拆”一度被看作“二稿”的一大亮点，其实行政强拆在整个拆迁中，所占比例只有千分之二左右，因此，对广大老百姓来说，真正影响绝大多数人利益的，应该是一些普适性条款，比如，关于评估机构的选定由谁说了算等问题。这方面，“二稿”有一个明显进步。

  “一稿”规定被拆迁人投票、抽签选出某一评估机构，以此机构来评估被征收地段的所有被征收的房地产价格，否定了被征收人的个体选择权，使被征收人无法选用自己信得过的评估机构。

  “二稿”则意味着作为每一个个体的原房屋所有权人有权独立选择自己所信任的，认为合适的评估机构，这比原来更明确，更具有可操作性。但也不是没有漏洞。

  “二稿”规定评估机构的选定办法由市、县政府规定，如果规定一个征收地段只准在两家评估机构中选择呢？如果规定只准选本地“御用的”评估机构而不准选外地公正的评估机构呢？这些可能性是存在的，“二稿”没有明确规定。

  直言“六点倒退”

  刘克希直言，“二稿”有进步，但也不乏倒退的地方，尤其在保障被拆迁人权益方面，多处否定了被拆迁人的意志表达和救济渠道，过多采纳了“市长们”的意见，看去就像是一个“市长稿”，市长想怎么拆，似乎就可以怎么拆，几乎没有障碍。

  焦点1：“三重保障程序”全部被删

  ■改造旧城区，原因往往是因为“基础设施落后”。那么，到底怎样才算“落后”？并无明确的标准。设想，南京要对新街口、湖南路等繁华地区进行改造，是不是也可以打出“基础设施落后”的旗号？

  “基础设施落后”的界定弹性太大

  刘克希认为，“二稿”中最实质、也是最大一处修改，是将“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，界定为“公共利益”，从而可以征收房屋。

  对旧城区改造，刘克希个人持赞成观点，“改革开放这么多年，总不能让人永远住在危旧的房子里”。问题在于，什么是“基础设施落后”？城市的基础设施有较为明确的定义，通常包括能源设施、给排水设施、交通设施、环境设施、邮电设施、防灾设施等方面，但是“基础设施落后”却是一个不确定的、相对的概念，什么是落后，怎么来界定，由谁来界定？这个弹性实在太大了。

  若根据这一条，地方政府几乎可以指着城市中的任何一个地方，说那儿“基础设施落后”，需要进行“旧城区改建”。比如，一些繁华的商业区、居民区，也可以被假以“基础设施落后”的名义，从而满足“公共利益的需要”进行“征收”及“旧城改建”，被拆迁人却没有任何拒绝的理由。

  征收谁的房子，不该由“人代会”决定

  对危旧房改造，“一稿”中设计了非常科学、公正的“三重保障程序”，足以保护危旧房所有权人的权利，尤其是“未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决”“补偿方案在报县级以上政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意”等规定。但是，“二稿”把“三重程序保障”全部删了。取而代之的程序是“二稿”说明中的“旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县人民代表大会审议通过”。而且，尽管“二稿”在说明中前后两次出现这样的内容，但在正式条文中并无“经市、县人民代表大会审议通过”的规定。

  “人民代表大会不可能具体决定征收哪一家哪一户的房子。”刘克希表示，国民经济与社会发展年度计划，是不可能对某个地段的旧城改建作出详细具体规定，不可能规定到征收某家某户的。“旧城区改建”中的征收，应当主要反映被拆迁人的意愿，而不应由人民代表大会决定征收千家万户的住房。另外，关于旧城区改建实施“三重程序保障”，上海等地已有成熟的保障和经验。如果照“二稿”规定，等于否定了上海等地方已经实施的这些成功经验。

  【建议】如果认为原来的“三重程序保障”尚有不够科学、严密之处，或者认为保护得“过头”了，那完全可以通过修改完善来完成，而不应当全盘否定。建议恢复“三重程序保障”，如果“90%”过高，可以考虑改为“三分之二”。

  焦点2：实质上剥夺了“回迁”的权利

  ■前段时间，南京市汉中门外某片区拆迁，每平方米只补偿1万元左右，而此处新建住房，每平方米达3万元。对被征收人而言，凭拆迁款是买不起该地段新建住宅的。

  “一稿”中关于补偿方式的规定，赋予了被拆迁人享有选择补偿方式的权利，其中包括“回迁”，即“因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利”。“二稿”中这些内容被删除。

  刘克希说，事实上，由被拆迁人享有补偿方式选择权，最早是由苏州市人大常委会制定的城市房屋拆迁条例规定的，后来被一些地方性法规和国务院行政法规《城市房屋拆迁条例》吸收，成为被拆迁人的一项重要权利，是一种地方上早已实施的、国务院行政法规已执行多年、较为成熟的规定，不应删去。

  刘克希认为，既然是旧城区改建，被征收、拆迁的当然是住宅或含有住宅，如果同一地段上新建的也是住宅或含有住宅。被征收人要求回迁应是天经地义的，应受到尊重，这也为“一稿”所肯定。而“二稿”却增加了一个“就近地段”，地方政府完全可以选择“就近地段”上的房屋，来提供给被征收人，实际否定了“回迁”权利。

  实际上，根据“二稿”规定，地方政府把这个地段征收、拆迁后，并未给予该地段上的被征收、被拆迁人任何有别于其他公民的权利，被拆迁人和其他在这个地段买房子的公民处于完全同等的地位，开发商在这儿建好房子以后，包括被拆迁人在内的任何公民都有权购买，被征收人没有因为被征收而受到任何照顾。刘克希说，这个条款根本没有价值，完全是多余的。

  “二稿”已经规定，被拆迁人选择房屋产权调换的，应当分别计算被征收房屋的补偿金额和用于产权调换的房屋的价款，结清差额。显而易见，几乎没有哪一个被拆迁人，用旧城改建被征收房屋的补偿款，能买到改建地段上新建的房屋，因为后者的价格通常高于补偿款50%甚至100%以上。由于对被征收人在购买征收地段上的新房时没有任何照顾，可以预见，绝大多数被拆迁人是不可能“回迁”的。

  【建议】恢复被征收人享有补偿方式选择权的规定，并规定旧城区改建地区建有住宅而被征收人要求回迁的，其购买新房的价格不得超过征收补偿价格的10%至20%。

  焦点3： 公共利益界定明显被削弱了

  ■“公共利益的界定，是本条例中最重要的、最要害的一个问题，是这一条例的灵魂所在。遗憾的是，其中存在很大的随意性，不符合立法规则。”

  刘克希说，“二稿”对“公共利益”的界定有明显削弱，显然是不妥的。不光存在普遍质疑的过于宽泛的问题，在立法技术上也不符合立法规则和通行做法。根据宪法和物权法规定，符合公共利益的需要，才能征收，从而才谈得上拆迁、补偿，这是前提。也就是说不符合公共利益的需要，就不得征收不得强拆，而只能通过平等协商购买。这是大前提。

  【建议】“一稿”是符合行政法规起草规范的，总则第一条是立法目的的规定，第二条是关于适用范围的规定，建议将“公共利益”的界定，仍按“一稿”作为本条例第三条。

  焦点4： “二稿”似乎成了单一的“补偿条例”

  ■更需要规范的是“征收”，然而“二稿”似乎成了单一的“补偿条例”了。

  刘克希说，根据宪法和物权法的规定，征收涉及两个方面，首要的是征收条件，次要的才是补偿。

  “一稿”明确规定了“实行征收”和“给予补偿”二者都适用本条例，但是，“二稿”删去了这条规定。取而代之的第二条规定“征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋的所有权人给予公平补偿”，而更为重要、更需要规范的“征收”却不见了，“二稿”似乎成了单一的“补偿条例”了。

  他进一步解释说：“应该看到，只有符合公共利益，才可以征收，从而才谈得上补偿。反之，若不符合公共利益，就不能征收，也就谈不上补偿。”刘克希说，如果是不属于公共利益的“征收”，房屋所有权人就有权拒绝任何条件的补偿，房子就应当受到合法保护，任何单位和个人都不能强拆。

  【建议】“二稿”在适用范围规定上存在缺陷，建议恢复“一稿”第二条的规定。

  焦点5：

  为断水断电留伏笔

  ■中断供水、供热等，显然是“迫使”搬迁的一种方式，难道还可能有“符合规定”地中断供水、供热吗？中断供水、供热可能是“合法方式”吗？“二稿”中是不是为此预留了伏笔？

  关于被征收人这样或那样具体权益的保障性规定无疑备受关注。

  例如，关于临时安置补助费，“一稿”曾规定，因房屋征收部门未按照补偿协议提供产权调换房屋而延长过渡期限的，对自行安排住处的被征收人，房屋征收部门应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转用房的使用人，应当自逾期之月起支付临时安置补助费。“二稿”删除了这一规定。

  “这样修改，意味着即便房屋征收部门违反协议、延长过渡期限，也可以不给被拆迁人增加、支付临时安置补助费了。”刘克希说，现实情况是，包括江苏、上海等地在内的大多数省级地方性法规都有类似规定。如不增加、支付临时安置补助费，就会为房屋征收部门不依法行政、不守信创造了条件，相对应的则是，被拆迁人的权益则被侵害。

  再如，“一稿”对“中断供水、供热、供气、供电等方式拆迁”的情形，明确界定为违法行为，而且并无限制。“二稿”将此修改为“违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬拆”，从而在“违反规定”、“非法方式”、“迫使”三方面埋了伏笔。

  【建议】恢复“一稿”对被征收人此类具体权益保障的规定，并删去“二稿”中的相关“伏笔”。

  焦点6：

  违法责任被笼统化

  ■城市房屋征收与拆迁过程中，被拆迁人处于明显的弱势地位，作为征收主体的地方政府，应该有足够的责任担当。但令人失望的是，无论是政府应该承担的行政责任还是其他法律责任，“二稿”都在很大程度上进行了削弱和“掩藏”，为损害被拆迁人权利埋下了免责伏笔。非法征收、拆迁所要承担的法律责任也被不同程度的削弱。

  刘克希说，“一稿”在法律责任部分，分别以专条对县级以上人民政府、房屋征收部门及其工作人员具体的违法行为，列举了14种具体违法行为，对约束政府、房屋征收部门及其工作人员的行为，对其违法行为进行追究，作了具体的规定，这些条款明确、具体、可操作，有利于被征收人根据这些规定维护自身权益，有利于追究违法者的法律责任；也便于行政机关依法行政，便于司法机关公正司法。当然，这些具体规定，也是戴在政府、房屋征收部门及其工作人员头上的“紧箍咒”。现在的“二稿”几乎把这些具体的违法行为及其具体法律责任全部删除、“掩藏”起来，取而代之的是“滥用职权”、“玩忽职守”、“徇私舞弊”过于抽象的表述，可操作性和规范性被严重削弱。

  【建议】“一稿”的这些规定是良好的，很有必要的，完全不必删除，因此，建议恢复“一稿”的这些规定。